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私人基金会:与家族信托比肩

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2016-02-19 09:52:58 来源:当代金融家 

  对于家族信托,我国无论是法律理论上,还是在实践上,都没有为其准备好适宜的生长环境。由于我国属于大陆法系,建立私人基金会法律制度要比建立家族信托的配套法律制度容易的多,可以通过在国内某一自贸区制定《私人基金会管理条例》的方式先试先行,建立起具有我国特色的家族信托与私人基金会法律制度。

  图:基金会产生于罗马法时期的欧洲,其历史与英国的信托制度一样久远。在普遍接受基督教的罗马帝国后期,教会的财富来自信徒的捐献,捐献行为一旦确认,财产所有权就马上和捐献人分离。图为罗马神庙复原图

  文/韩良

  2009年5月11日,龚如心遗产争夺案在香港高等法院开审。香港高等法院裁定,龚如心与陈振聪之间仅属客户与“风水师”关系,陈振聪持有的2006年遗嘱中的龚如心签名是伪冒,华懋基金会所持2002年遗嘱是最后及有效的遗嘱。但因该遗嘱措辞不清晰,2012年5月18日,香港律政司以遗产守护人身份要求法庭解释遗嘱的条文。香港高等法院裁定华懋基金会是受托人,需依据遗嘱将该遗产全部用作慈善。但华懋基金会认为自己是唯一受益人,有权决定如何执行遗嘱并使用遗产。官司一直打到香港终审法院。2015年5月18日,香港终审法院裁定华懋基金会只是遗产“受托人”,并非“受益人”。

  龚如心遗产争夺案带给我们很多思考:华懋基金会所持的龚如心2002年遗嘱为什么是遗嘱信托?而不是将遗产赠与华懋基金会?私人基金会与家族信托有何不同?关于家族信托,很多人已经有了或多或少的了解,但私人基金会对我国大陆地区的很多人来说还是一个新概念,有必要对私人基金会进行详细的分析和探讨。

  由来和法律性质

  私人基金会与服务于公共利益的公益基金会不同,通常是基于个人或家族成员捐赠或遗赠财产的方式设立的,目的是按照设立人的意愿对该财产进行运作、保存、管理和投资,并为一个或多个与设立人具有亲属和利益关系的“受益人”利益对该财产及其收益做有效安排的法人实体。私人基金会通常以其设立者或家族姓氏为名,如闻名世界的卡内基基金会、福特基金会、洛克菲勒基金会等三大基金会,以及近期设立的高达240亿美元的比尔与梅林达·盖茨基金会等。

  根据Johanna Niegel博士的考证,基金会产生于罗马法时期的欧洲,其历史与英国的信托制度一样久远。在普遍接受基督教的罗马帝国后期,教会的财富来自信徒的捐献,捐献行为一旦确认,财产所有权就马上和捐献人分离。为了管理捐献财产,教会成立了监管委员会以保证财富按照一定的方式增值和让特定群体受益,这是最早的私人基金会的雏形。教会接受捐赠并以教会的名义统一管理和经营这些捐赠财产,教会本身被认为是上帝设立的基金会,教会可以用这些财产进行组织敬拜、修建教堂等宗教活动。

  罗马法(泛指罗马奴隶制国家法律的总称,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期)及中世纪的教会法(泛指罗马天主教、东正教以及基督教其他一些教派等的各种法规。但在法学著作中通常专指中世纪罗马天主教的法律)对基金会概念的形成与发展起到了很大作用。受教会法的影响,当时出现的基金会是严格服务于教会利益和公共利益的,16世纪宗教改革后,欧洲才出现了商人和手工业者成立的既为了商业、行会利益也为了公共利益的基金会。

  1926年1月20日,列支敦士登公国颁布了《自然人和公司法》(Law on Persons and Companies),成为世界上第一个颁布家庭基金会法的国家,该法提出了不同于传统公益基金会的“家庭基金会”和“混合基金会”的商业组织形式。“家庭基金会”是为了一个或多个家庭中成员的私人利益而设立的基金会,“混合基金会”是指不仅为家庭的利益也为第三方或某些组织的利益而设立的基金会。2008年,该国通过修改《自然人和公司法》,进一步完善了私人基金会与慈善基金会法律制度。

  由于列支敦士登属大陆法系,私人基金会法律制度又是在罗马法影响下形成的,因此我国学者张晓冬先生将“私人基金会”制度定义为民法中的“信托”制度是非常合适的。由于私人基金会制度非常适合富有的家族进行财产与家族事务管理,以至于列支敦士登王室家族也通过建立各种列支敦士登基金会以持有和管理其家族财富。

  1995年,巴拿马共和国向列支敦士登公国的“家庭基金会”立法学习,对“私人基金会”进行立法。巴拿马民法典吸取了列支敦士登的立法经验,同时融合了普通法系的信托与现代的公司概念,赋予“私人基金会”更具商业化和现代化的内涵。巴拿马的“私人基金会”只需到政府注册机构进行登记就可以,不需要得到政府其他机构的批准,其运营非常灵活,可以用于离岸财产规划并进行商业交易。

  在列支敦士登与巴拿马对私人基金会立法的基础上,不仅隶属大陆法系的奥地利、意大利、荷兰、瑞士、荷兰安蒂斯、直布罗陀、印度尼西亚、卢森堡等国已对私人基金会进行立法,隶属英联邦的圣基兹和尼维斯、巴哈马以及英国的泽西岛、耿西岛等国家和地区也都对私人基金会进行了立法。

  从上面私人基金会的产生和立法历史可以看出:私人基金会是在罗马法体系中发展起来的,中间吸收了普通法系的信托法和现代公司法的一些概念和制度,具有信托的一些职能,但又采取类似公司的方式进行运营,是一种具有独立的法人资格的法律主体形式。

  与公益基金会相比,私人基金会具有以下不同特点:

  第一,建立目的不同。公益基金会的建立必须以参与公益事业为目的,即参与教育、慈善、宗教或其他社会活动以服务于公共福利的目的,而私人基金会则服务于设立者的亲属或者家族,以家族的发展和壮大为目的。

  第二,资金来源不同。公益基金会可以采取公开募集的方式筹措资金,如根据我国《基金会管理条例》第三条规定:基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会,面向公众募捐的基金会可以采取公开募集的方式筹措资金。而私人基金会的资金则来源于创立者的捐赠或者遵从创立者的遗嘱将其遗产注入而来。

  第三,受到政府监管的力度不同。由于公益基金参与公益事业并且部分资金通过面向社会公募而来,所以受到政府的严格监管,而私人基金会由于资金来源于特定主体而且服务于特定的家族成员,除了需向政府登记机构进行注册外,一般不受政府监管。对于既有私人目的也有公益目的的混合基金会,列支敦士登2008年修改的《基金会法》规定,以公益作为主要目的的混合基金会需要接受政府监管。

  特殊的法律特征

  图:1926年1月20日,列支敦士登公国颁布了《自然人和公司法》(Law on Persons and Companies),成为世界上第一个颁布家庭基金会法的国家。图为列支敦士登王室收藏的Johann Georg(1672~1737)的油画

  与信托及其他法律主体相比,私人基金会具有如下特殊的法律特征。

  一是私人基金会具有独立的法律主体资格。家族信托只是一种管理家族财产和家族事务的制度设计,不具有独立的法人资格,是受托人旗下的资产或者事务管理计划。私人基金会是具有独立法律主体资格的法人,具有基金会章程所赋予的民事权利能力与行为能力,其民事权利能力与行为能力是通过基金会理事会实现的。一般情况下,私人基金会章程会对基金会的职能与基金会理事会的职责进行严格限定,如果基金会章程允许基金会作为受托人从事特定的信托业务(一般情况下,私人基金会由于承担设立者设定的特殊家族财产与家族事务的管理职能,不能成为营业信托机构)是可以的,如在龚如心遗产争夺一案中,香港高等法院裁定华懋基金会是受托人,华懋基金会应该按照龚如心的遗嘱,受托管理该遗产,实现龚如心设立遗嘱信托的目的。

  二是私人基金会拥有所管理资产的最终所有权。信托财产划分为普通法上的所有权与衡平法上的所有权,受托人享有普通法上的所有权,而受益人享有衡平法上的所有权。私人基金会秉承大陆法系所有权的“一物一权”原则,一旦设立者将财产捐赠给私人基金会,该财产就不再属于设立者,基金会就享有了该财产的全部所有权。基金会不同于公司,没有股东,也就没有基金会之外的最终所有者。当委托人设立信托的意思表示不明确时,法院即可推定信托财产为委托人的利益而存在,此谓“回归信托”。在龚如心遗产争夺案中,因该遗嘱措辞不清晰,香港高等法院遵循“回归信托”的法律理论和相关判例,裁定龚如心与华懋基金会之间为信托关系,受托人华懋基金会需依据遗嘱将遗产用作慈善目的。当一个私人基金会特别是混合基金会不能有效成立,或者其设立目的不再存在时,法院将不会用推定信托的方式处置这些资产,资产很难再返回到设立者或者设立者的亲属,通常会运用于社会公益的目的。

  三是私人基金会可以永续存在。反永续存在是英国信托法的基本原则,到了一定的存续时间,信托资产要么被分配,要么被放置到另外一个信托中。为了满足家族财产传承和家族企业治理所必备的时间较长的条件,一些离岸地创新性地将信托存续期进行延长,如巴哈马的《永续法》(The Perpetuities Act)将信托期限从80年延长到150年。巴哈马的另外一种创新是允许设立目的信托,其《目的信托法》(The Purpose Trusts Act)规定:信托可以没有明确的受益人并且不是为了慈善目的而设立,并使股权信托能够借助私人信托公司与持牌信托公司的两次信托关系达到永续存在的目的。但私人基金会是一个独立的法律实体,不需要做以上创新,只要保持注册状态就可以一直存在下去。

  四是基金会的法律职责是特定的。由于信托依据信托契约成立,对于财产托管人和受托人而言,享有较大的灵活性和自由度。在新西兰、英属维尔京(BVI)和塞舌尔,信托的受托人功能是可以分离的,一个受托人可以持有资产,而另外一个受托人管理资产。但基金会一般要根据成文立法及章程设立,每一个基金会都有特定的职责和功能,基金会的全部法律职责要由基金会独立承担,除非基金会的章程进行特殊规定,一般不能委托基金会以外的机构承担主要的财产管理职责,也不承担基金章程规定以外的职责。

  由于基金会具有以上特殊的法律特征,使其成为与信托并驾齐驱的家族财产管理与传承的工具。但与信托相比,由于私人基金会需要登记,在家族财产私密性管理上,离岸信托不需要登记的特点会略胜一筹。由于私人基金会是独立法人,是独立的纳税主体,而信托不是独立的纳税主体,在税收筹划设计上,信托的优势也是明显的。另外,由于更多离岸地区为英联邦属地,这些地区通常会接受信托而不是基金会。如果一个客户是跨国的,尤其是与银行打交道时,信托也比基金会更容易被接受。

  参与人及主要功能

  私人基金会的主要参与人包括:基金会的设立人,基金会理事会,基金会的受益人以及基金会的保护人。

  私人基金会的设立人是指将其财产捐赠给基金、设立基金的自然人,一般是家族事业的创办人或者家族财产的拥有人。一般情况下,如果设立人没有设定可撤销基金章程的保留权,设立人设立基金后就没有任何权力了。对基金会理事会的监管以及基金会章程的修改权要由基金保护人行使。如果设立人设定了可撤销基金章程的保留权,设立人即享有修改和撤销基金会章程的权力,也享有任命、添加或更换基金会理事会成员的权力。

  基金会理事会是指对基金会享有控制和管理权的常设机构,列支敦士登《自然人和公司法》规定:基金会理事会由不少于两个自然人或法人实体组成。一般而言,基金会理事会享有以下权力:第一,执行基金会章程并根据授权对章程进行修正;第二,根据章程规定指定和更换受益人;第三,分配、运作、处置基金会财产;第四,代表基金会对外签署相关契约。

  基金会的受益人是指有权按照基金章程规定享有一定的基金会财产收益权的人,一般情况下,受益人是基金会设立人的亲属或者和设立人有特殊关系的人。需要注意的是,由于基金会受益人不像信托受益人那样享有信托财产的衡平法上的所有权,受益人也不是基金的债权人。受益人不能直接向基金会主张权利,除非基金会章程有规定准许。

  基金会的保护人是指接受基金会设立人的委托或者指定,对基金会理事会进行监管,对受益人利益进行保护的自然人或法人。其权力如下:第一,对超出章程规定的基金会理事会行为进行授权;第二,添加和更换受益人;第三,监管基金会理事会并要求获得基金账户和财务信息。

  私人基金会除了具有一般家族信托具有的家族财产保护、家族财富管理与传承、家族治理、慈善以及家族税务筹划等功能外,尚还具有以下两种特殊功能:

  第一,起到控股公司的作用。通过拥有私人公司的股份及财产,基金会可作为家族财富的最终拥有者,掌控家族财富。如2008年底,香港邵氏兄弟公司通过控股股东Shaw Holdings Inc.发出要约,收购公众手中的25%股份,完成公司的私有化。邵逸夫慈善信托基金通过Shaw Holdings Inc.作为控股平台,100%持有邵氏兄弟的股权。从而,邵逸夫慈善信托基金成为邵氏家族财产的最终控制者。

  第二,优化目的信托结构。股权信托借助私人信托公司与持牌信托公司的两次信托关系以实现永续存在的目的信托架构由于过于复杂,常常不被客户所理解。对于家族财富管理来说,最经济而且比较简单的结构是让基金会成为私人信托公司的股东,而由私人信托公司持有实业公司的股份。

  一般情况下,大陆法系国家的财产委托人通常会选择私人基金会,而普通法系国家的委托人通常选择信托。对于家族信托,我国无论是法律理论上还是实践上,都没有为其准备好适宜的生长环境。由于我国属大陆法系,建立私人基金会的法律制度要比建立家族信托的配套法律制度容易得多,可以通过在国内某一自贸区制定《私人基金会管理条例》的方式先试先行,取得经验后再将此条例内容补充进2004年国务院颁布的《基金会管理条例》,与该条例已有的公益基金会制度进行结合,这样才能有效建立起具有我国特色的家族信托与私人基金会法律制度。

  (韩良为南开大学教授、民商法博士生导师。本文来源于《当代金融家》杂志2015年第11期)

(责任编辑:马郡 HN022)

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